Auteur/autrice : Sebastien Bourdon

La clause de non-concurrence apparaît souvent, du fond de nos cabinets, comme une source inépuisable de conflits à même d’exciter la créativité juridique du juriste. L’on pourrait en noircir des pages, mais là n’est pas l’intention de cette brève. 

En effet, s’intéressant une fois encore à cet aspect redoutable – le formalisme de la renonciation à la clause de non-concurrence – la Cour de cassation est venue préciser les conditions dans lesquelles elle doit s’opérer dans le cas particulier de la dispense de préavis postérieure un licenciement (Cass. Soc. 13 mars 2013, n° 11-21.150).

L’article L 1234-4 du Code du travail prévoit que l’inexécution du préavis n’a pas pour conséquence d’avancer la date de fin du contrat de travail (Cass. Soc. 22 juin 2011 n° 09-68.762 : RJS 10/11 n° 788). Toutefois, et pour des raisons pratiques évidentes, dans ce cadre de dispense de préavis, le salarié soumis à une clause de non-concurrence peut légitimement prétendre à la contrepartie financière de celle-ci dès la date de son départ effectif de l’entreprise (Cass. Soc. 19 juin 1991 n° 86-45.504 : RJS 7/91 n° 826 et Cass. Soc. 22 juin 2011 précité). Une telle possibilité est d’autant plus cohérente que le salarié, dispensé de son préavis, peut entamer d’ores et déjà une nouvelle carrière et être à même de violer la clause de non-concurrence conclue à l’origine entre les parties. Il est donc de l’intérêt de l’employeur que de la mettre en vigueur dès le départ effectif de l’entreprise pour protéger ses intérêts légitimes. Le salarié maintenant livré à lui-même doit donc, dans le cadre de sa recherche d’emploi, être dûment informé de sa possibilité de rejoindre – ou pas – la concurrence, dans les conditions fixées par la clause contractuelle. Aussi, si l’employeur y renonce, il doit le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’entreprise du salarié, peu important les éventuelles dispositions conventionnelles ou contractuelles applicables à l’espèce : « l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires ». Passé cette date de départ effectif, le salarié a droit au paiement de la contrepartie financière de la clause si l’employeur a omis de la lever.

Comme toujours en la matière, la rigueur et la prudence s’imposent donc.

L’affaire dite « Baby-loup », du nom de la crèche concernée, est née de la rédaction du règlement intérieur de ladite entreprise et de l’invocation de ce texte au soutien d’une mesure de licenciement pour faute grave. La salariée licenciée s’était effectivement vue reprocher par son employeur son insubordination réitérée, cette dernière ayant persisté à porter un voile islamique, nonobstant les demandes de l’employeur de l’ôter sur le lieu de travail, conformément aux dispositions du règlement intérieur évoqué.

Pour mémoire, sont expressément prohibées dans un règlement intérieur les dispositions imposant des obligations ou comportant des interdictions de caractère général, sans distinction entre les salariés selon la nature des tâches effectuées
(article L 1321-32 du Code du travail). Sont ainsi visées les clauses portant atteinte aux droits des personnes ainsi qu’aux libertés, tant individuelles que collectives. La liberté de conscience et de pensée relève en effet des libertés fondamentales qui ne peuvent faire l’objet de restriction.

Ne peuvent ainsi notamment figurer dans le règlement intérieur l’interdiction de discussions politiques ou religieuses et de toute conversation entre les salariés étrangère au service (CE 25-1-1989 n° 64296 : RJS 5/89 n° 423).

Par la décision dite « Baby-Loup », la Cour de Cassation est venue encore préciser
le périmètre des interdictions (Cass. Soc. 19 mars 2013 n° 11-28.845). Pour mémoire,
les dispositions du règlement intérieur de cette crèche imposaient au personnel une obligation générale de laïcité et de neutralité. Si les juges du fond avaient pu estimer cette obligation comme légitime au regard de l’activité de la société, ce ne fut pas
le cas de la Cour Suprême qui a donc cassé l’arrêt rendu par la Cour d’appel.

La Cour a ainsi rappelé que le principe de laïcité posé par la Constitution française n’est pas applicable aux employeurs de droit privé ne gérant pas un service public. La crèche, même chargée d’une mission d’intérêt général – la garde d’enfants, devait donc s’en tenir au Code du travail.

En application des articles L 1121-1, L 1133-1 et L 1321-3 du Code du travail,
les restrictions apportées à la liberté religieuse doivent être justifiées par
la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et être proportionnée au but recherché.

Par sa généralité et son imprécision, la clause du règlement intérieur de la crèche Baby-Loup contrevenait à ces règles. Sa méconnaissance ne pouvait dès lors justifier
le licenciement de la salariée. La mesure de rupture fautive devenant alors constitutive d’une discrimination en raison des convictions religieuses de l’intéressée, elle a logiquement été déclarée nulle.

La HALDE avait déjà peu ou prou exprimé les mêmes restrictions à la rédaction d’un règlement intérieur : la clause restreignant la liberté religieuse doit être rédigée le plus précisément possible, la pertinence et la proportionnalité de la restriction aux libertés
du salarié s’appréciant au cas par cas, au regard des tâches concrètes du salarié
et du contexte de l’exécution de son travail (Délibération Halde 2009-117 du 6-4-2009).

L’on peut le déplorer ou s’en réjouir, mais il semble que la Cour en soit arrivée ici
à une interprétation stricte de notre législation nationale. En effet, en l’état actuel
du droit, les principes de laïcité et de neutralité ne peuvent pas être invoqués pour restreindre la liberté de religion des salariés employés dans une entreprise n’assurant pas la gestion d’un service public.

En tout état de cause, ces questions de société sont donc tranchées par le législateur
et non par le juge, et en l’état du droit positif, il n’existe pas de norme législative en ce sens. C’est sur cet aspect que le débat, à tout le moins délicat et compliqué, semble aujourd’hui ouvert devant nos institutions.

La période d’essai est une merveilleuse invention qui permet à des cocontractants de vérifier s’ils s’apprécient réellement avant de convoler en justes noces. Ainsi, à l’employeur d’évaluer les compétences du nouvel embauché durant cette période, au salarié de voir si les fonctions lui conviennent. La rupture durant ladite période dite d’essai n’entraîne en principe ni le respect de la procédure de licenciement, ni ses conséquences, et il en était ainsi depuis… 1957 (Cass. Soc. 10 octobre 1957 JCP 1958. II. 10402).

Rien n’étant jamais tout à fait simple en droit du travail, nombre de conventions collectives vinrent ajouter à la loi en instaurant un délai de prévenance, et ce afin d’éviter toute rupture brutale, ou de donner libre cours à d’éventuelles tendances au non respect des obligations en matière de loyauté contractuelle.

Ce principe d’un délai de prévenance a finalement entériné en droit positif avec la loi du 25 juin 2008. Désormais, lorsqu’il met fin à la période d’essai, l’employeur doit respecter un délai dont la durée varie de quarante-huit heures à un mois, selon le temps de présence du salarié dans l’entreprise, étant précisé que ledit délai de prévenance ne peut avoir pour effet de prolonger la période d’essai au-delà des maxima prévus (article L 1221-25 du Code du travail).

Toute règle étant un jour amenée à être violée, volontairement ou pas, que se passait-il lorsque ledit délai de prévenance n’était pas respecté par l’employeur ? S’agissait-il alors toujours d’une rupture de la période d’essai, ou bien devait-on considérer cette rupture sans respect des formes impératives comme un licenciement nécessairement abusif puisque par essence privé de motivation ?

La Cour de cassation est venue éclairer la lanterne des praticiens le 23 janvier dernier (Cass. Soc. 23 janvier 2013 FS-P+P, n° 11-23.428), en ces termes : « la rupture du contrat de travail avant l’échéance du terme de la période d’essai ne s’analyse pas en un licenciement, peu important le non-respect par l’employeur du délai de prévenance ». Ainsi, le non-respect de cette nouvelle obligation légale s’avère sans incidence sur la qualification même de la rupture du contrat de travail. Ouf.

Mais, si l’on ne bascule donc pas dans le licenciement abusif, l’employeur doit tout de même verser au salarié une indemnité compensatrice pour la partie du délai de prévenance qu’il n’a pas respectée, à hauteur du salaire correspondant. En réalité, la Cour de cassation a, de manière pragmatique, repris les solutions dégagées antérieurement pour les délais prévus par certaines conventions collectives et les a appliquées à la loi du 25 juin 2008 (Cass. Soc. 31 mai 2002 n° 00-42.098).

L’interdiction du mensonge et de la dissimulation est un principe bien établi. Au surplus, notre droit positif nous enseigne notamment que « les conventions légalement formées s’exécutent de bonne foi ». Et pourtant, avec l’exercice quotidien du droit du travail, surgissent quelques surprises. Ainsi, l’on peut considérer que le mensonge par omission a longtemps été toléré dans le cadre de la protection exorbitante dont bénéficient certains titulaires de mandats extérieurs à l’entreprise.

En effet, le Code du travail protège depuis 1945 certains salariés exerçant des fonctions d’intérêt général, en subordonnant la rupture de leur contrat à une autorisation administrative préalable, délivrée par l’inspection du travail. Sont ici visés les salariés élus ou de représentants syndicaux, mais bénéficient également de telles dispositions certains salariés qui exercent un mandat extérieur à l’entreprise, et notamment les conseils ou administrateurs d’une caisse de sécurité sociale, les conseillers du salarié inscrits sur une liste dressée par l’autorité administrative et chargés d’assister les salariés convoqués par leur employeur en vue d’un licenciement et du conseiller prud’homme.

Le titulaire d’un tel mandat, bénéficiaire de la protection exorbitante du droit commun, n’est toutefois astreint à aucune obligation déclarative auprès de l’employeur, ce silence autorisé se justifiant pour le législateur par la crainte que la révélation de sa qualité ne puisse aboutir à une quelconque discrimination syndicale de l’employeur, à l’embauche comme dans l’exercice des fonctions.

Ainsi et en pratique, il n’était pas rare que l’employeur soit totalement ignorant de ce statut au moment de la mise en œuvre d’un licenciement et, en toute bonne foi, ne respecte pas la procédure impérative d’autorisation administrative préalable. La conséquence en est immédiate, si le salarié refuse sa réintégration, l’employeur peut être condamné au versement d’importantes indemnités, sans qu’il ne soit jamais reproché au salarié de s’être tu au moment de la procédure. En effet, la rupture du contrat de travail d’un salarié effectuée dans l’ignorance de l’existence d’un mandat extérieur était nécessairement nulle et ouvrait droit pour le salarié à une indemnisation pour violation du statut protecteur. Le mensonge par omission pouvait se révéler extrêmement rémunérateur (s’agissant d’un conseiller prud’homme, la Cour de cassation avait ainsi considéré que devait lui être alloué, son contrat de travail ayant été illégalement rompu, le montant de la rémunération qu’il aurait du percevoir entre son éviction et l’expiration de la période de protection, dans la limite de la durée de la protection accordée aux représentants du personnel et, d’autre part, non seulement les indemnités de rupture, mais une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L 1235-4 du Code du travail – Cass. Soc. 12 juin 2001 n° 99-41.695).

Evidemment, cette interprétation des textes était extrêmement critiquée, ses effets pervers étant indiscutables.

Par une première décision du 16 février 2011 (n° 10-10.592), la Cour de cassation a d’abord atténué les potentiels effets pervers de cette jurisprudence en tenant compte de l’éventuel manque de loyauté du salarié. Si ce dernier n’avait ainsi pas informé l’employeur de son mandat lors de la mise en œuvre de la procédure de licenciement, ce comportement était à même d’avoir une incidence sur le montant de l’indemnité pour violation du statut protecteur.

Cette première évolution jurisprudentielle s’est poursuivie devant le Conseil constitutionnel, à l’occasion d’une QPC (Question Prioritaire de Constitutionnalité) transmise par la Chambre sociale de la Cour de cassation. Les Sages ont jugé les articles du code du travail concernés « conformes à la Constitution », mais les ont assortis d’une importante réserve : les intéressés ne peuvent pas se prévaloir de la protection s’ils n’ont pas informé l’employeur de la détention d’un mandat attaché, au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement.

Poursuivant dans cette logique, la Cour de cassation, le 14 septembre 2012 (n° 11-28.269), a finalement posé les conditions suivantes. Le salarié ne peut désormais se prévaloir de cette protection que si :

_ Il a informé l’employeur de l’existence de son mandat au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement, ou au plus tard avant la notification de l’acte de rupture s’il ne s’agit pas d’une rupture nécessitant un entretien préalable ;

_ Ou s’il rapporte la preuve de ce que l’employeur en avait connaissance.

Après de nombreuses années sans se prononcer sur cette question (n’en ayant semble t’il pas été clairement saisie !), la Cour de cassation, sous l’impulsion du Conseil constitutionnel, a fini par reconnaître ce qui pourrait sembler relever de l’évidence : la fraude peut priver son bénéficiaire d’un droit, et le manquement à l’obligation de loyauté ne saurait rester sans conséquence. L’on ne peut voir dans cette décision qu’un indiscutable progrès, tant sur le plan juridique (la fraude corrompt tout) que, peut-être, sur le plan moral.

Le 24 janvier dernier, la Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu une décision (aff. 282/10, Dominguez c/ Centre Informatique du Centre Ouest Atlantique) susceptible de surprendre quelque peu les employeurs et employés de notre pays, et ce d’autant plus qu’elle remet littéralement en cause le droit applicable en matière de congés payés (et tout le monde sait que les français aiment les vacances).

L’arrêt précité a été rendu en réponse à une question préjudicielle de la Cour de cassation française. Dans l’espèce concernée, une salariée qui avait été en arrêt de travail pendant 14 mois à la suite d’un accident de trajet avait demandé à bénéficier de 22,5 jours de congés payés au titre de cette période d’absence, qui ne permettait pourtant pas en principe d’acquérir des jours de congés.

En effet, le Code du travail prévoit des conditions restrictives de prise en compte des jours non travaillés pour le calcul des jours de congés. L’article L 3141-5 assimile seulement certaines périodes non travaillées à du travail effectif, susceptibles de générer des jours de congés. Il en est notamment ainsi des congés pour maternité, paternité ou adoption, mais également des absences faisant suite à un accident du travail ou à une maladie professionnelle (pour une durée maximale ininterrompue d’un an). L’accident de trajet était en principe exclu de ce régime.

L’arrêt rendu vient remettre en cause ce bel équilibre, que l’on savait toutefois menacé. La Cour de Justice, invoquant l’article 7 de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, précise que « tout travailleur, qu’il soit en congé de maladie pendant ladite période de référence à la suite d’un accident survenu sur le lieu de travail ou ailleurs, ou à la suite d’une maladie de quelque nature et de quelque origine qu’elle soit, ne saurait voir affecté son droit au congé annuel payé d’au moins quatre semaines ». La Cour rappelle ici la garantie donnée par la législation européenne à tout salarié d’une période de congé annuel d’au moins quatre semaines, cette dernière ne devant pas être diminuée du fait de l’impossibilité d’acquérir les jours de congés pour raisons de santé, même extra professionnelles.

La Cour de cassation avait déjà arrêté le principe selon lequel les congés payés acquis qui n’ont pu être pris au cours de l’année en raison d’absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle doivent être reportés après la date de la reprise du travail ou, en cas de rupture du contrat, donner lieu au versement d’une indemnité compensatrice (Cass. Soc. 24-2-2009 n° 07-44.488 : extension du principe à une maladie « ordinaire »). Les modalités du report n’étaient pas précisées par ledit arrêt.

L’arrêt de la CJUE ici commenté étend encore et doublement ce principe : d’une part, l’assimilation des périodes d’absence pour raison de santé vaut y compris si aucun travail n’a été fourni pendant la période de référence, ce qui n’est pas le cas en l’état actuel du droit français. D’autre part, elle s’applique aussi bien pour l’acquisition des droits que pour le report au-delà de la période de référence.

Le salarié grippé continuera ainsi à accumuler des congés pendant son absence médicalement validée, et l’on peut même imaginer qu’un salarié victime d’un accident de pétanque durant ses congés payés (ou de kite-surf, et que sais-je encore) sera quant à lui fondé à solliciter de son employeur le report des jours de vacances ainsi perdus, n’ayant pu en profiter dans la limite d’un « droit annuel payé d’au moins quatre semaines ».

Le législateur français (ou la jurisprudence) devrait donc repenser les conditions d’acquisition progressive des congés payés, mais également celles de leur report lorsque les salariés sont absents. Sur ce dernier point, la CJUE n’évoque que les absences pour raisons de santé (la jurisprudence ultérieure devra toutefois être surveillée dans le cas notamment du « congé parental »).

L’arrêt fixe quand même une limite quant au nombre de jours de congés couverts : renvoyant au droit communautaire, il fixe le congé payé annuel à quatre semaines (sois moins qu’en droit français car, pour mémoire, ce nombre s’élève à 2,5 jours ouvrables par mois, avec un maximum de 30 jours ouvrables par an). Cette affirmation de la Cour permet de penser que seraient conservées en tout état de cause les dispositions de l’article L 3141-5 du Code du travail, et plus particulièrement les distinctions afférentes aux causes d’absence pour la cinquième semaine (de même que les jours supplémentaires éventuellement prévus par les conventions collectives).

A ce stade de l’analyse, se pose nécessairement la question angoissante de l’applicabilité à notre droit applicable des dispositions de cet arrêt. En l’état le législateur n’a pas transféré dans notre droit positif les dispositions de cette directive confirmées par cet arrêt, certes récent. Mais un salarié peut-il d’ores et déjà invoquer ces dispositions plus favorables devant les juridictions françaises ?

L’article 7 de la directive citée dans l’arrêt permettrait que ses dispositions puissent ainsi être invoquées par un salarié envers un employeur, à la condition que ce dernier ait la qualité d’un « organisme d’état ».

S’agissant des entreprises privées, même une disposition claire, précise et inconditionnelle – ce qui est le cas en l’espèce – ne saurait trouver application directe et effet horizontal dans un litige entre particuliers. Ceci posé, le juge français est en principe tenu de procéder à une « interprétation conforme » du Code du travail, c’est-à-dire permettant d’aboutir au même résultat. Au cas d’espèce, l’arrêt de la CJUE a été rendu à propos d’un « accident de trajet », aussi il n’est pas certain que le juge français soit tenu d’appliquer la règle de « l’interprétation conforme » à tous les types d’absences médicalement validées du salarié.

En réalité, sur cette délicate question d’applicabilité, la CJUE a choisi de ne pas répondre. Cela n’interdit toutefois pas aux employeurs de surveiller cette évolution jurisprudentielle avec beaucoup d’attention, son impact éventuel n’étant indiscutablement pas mineur…